跨境监管律师八问八答解读美日荷“限”中国芯

“芯事重重”系列内容是腾讯科技《新产研》栏目重点关注的方向之一，本期邀请跨境监管律师团队从法律角度解读行业和企业应该如何应对美日荷限制“中国芯”            
            2022年8月9日，美国总统拜登正式签署《芯片法案》，2022年10月7日美国发布出口管制EAR新规，上周五，据外媒报道，在历时数月的谈判后，美、日、荷三国已经就限制对中国出口先进芯片制造设备达成协议。从限制技术、到限制“人”，再到拉拢产业链上的关键盟友，中国的芯片行业将面临越来越严峻的形势。如何理解美国针对中国芯片行业的一系列动作？中国企业又应该如何应对？金杜律师事务所跨境监管法律服务团队（刘新宇、郭欢、陈起超、张波等多名专业人士）整理并解答了八个行业关心的问题。
            划重点：
            

              

• 1目前来看，芯片行业受影响最大的是“先进”制程，但是“先进制程”与“成熟制程”之间的定义区分并不明确也可能并不固定，相关工艺技术节点的认知也可能随着中美竞争态势和政策的变化而进一步调整。              
  
• 2美、荷、日原本在出口管制多边机制中就同属瓦森纳协定的成员，因此有着联盟的历史基础，也有着互通有无的实际沟通机制。但本次协议如果涉及要荷、日增加单边管控的产品类型和数量，估计其会结合荷、日企业自身的商业利益一并综合考虑。至于真正的落地实施，即让这些国家最终出台一个具有可执行性的法规，从时间上来说是很难预计的。              
  
• 3中国的高科技在和美国等国家的企业进行交易和合作的时候，要提高相应的风险意识。比如在合作初期，在签订合作条款的时候就考虑到政策变动的风险，把相关风险条款写入协议。            
  

            以下为正文：
            Q1、从跨境监管的角度来看，受影响最大的是所谓的“先进制程”或者“成熟制程”吗？如何定义传统制程、先进制程？
            根据《芯片法案》第103(b)(6)(A)节对“传统半导体”的定义可知其具体包括：
            (1) 对逻辑芯片而言，其成熟制程通常是指采用28纳米或更早一代的制程工艺技术；
            对于存储技术、模拟技术、封装技术和任何其它相关技术，则需要通过美国商务部部长与国防部部长、国家情报局局长共同会商后进一步确定；
            (2) 对于美国国家安全至关重要的芯片则不属于上述传统半导体的范畴。同时第103(a)(10)节也指出“成熟技术节点”的内涵也将由商务部部长提供解释。
            由此可见，《芯片法案》虽然就“传统半导体”的范围提供了一些指导，例如，针对逻辑半导体技术的成熟工艺制程提供了明确的定义范围，即28纳米，但对其他半导体工艺技术则需通过美国相关国家主管机关如商务部与国防部等以共同商议的方式最终确定，因此实际上美国商务部在例外情形方面具有较大的自由裁量空间。
            此外，由于《芯片法案》本身并未就“先进制程”与“成熟制程”进行明确的定义区分，而相关分类可能直接影响到中国企业与境外企业的项目合作、交易、交流等，因此相关工艺技术节点的认知也可能随着中美竞争态势和政策的变化而进一步调整。结合目前中国企业受到的出口管制具体措施来看，部分企业现阶段仅受到10纳米及以下技术（包括EUV技术）的限制，但美国近期正将半导体制造设备的出口限制扩大到14纳米级，该等变动可以印证美国政府正通过变化技术节点的方式，加强对所谓“先进制程”的管控。
            通俗来讲，《芯片法案》及2022年10月7日发布的出口管制EAR新规，主要目标是限制“新兴技术”，当“新兴技术”被识别并进入到这些管制的法律当中，法律就会把它具体化，比如针对具体某一个类型的先进的芯片设备来实施出口管制措施等。
            目前市场观察到的情况确实是先进制程受到的影响比较大，而成熟制程受到的影响比较小，但是所谓的先进跟成熟之间，只是在行业领域的共同理解。从法律的角度来讲，特别是从美国管制的逻辑来讲，什么是先进，什么是成熟，可能是会发生变化的。例如，当一个产业蓬勃发展，导致另外一个国家在这个行业中受到极大的威胁，比如可能丧失市场地位或被排除出该行业市场的情况下，那么该等情况就可能导致这一类产品会因为国家安全原因成为被管制的一个对象。这样的案例在非半导体行业中其实已经发生过了。
            Q2、他国制定的规则，是否中国企业必须遵守？
            我们举一个通俗易懂的例子，比如某个非美国国籍的人到美国去，在美国伤了人，美国的法律肯定要管。同样，我们购买的原料、材料等货物，以及技术和软件等，如果是原产于美国的，在出口管制领域也会因此产生一个相应的管辖权，企业也要遵守相关规定。原则上来讲，出口管制是一个国际性的做法，各国政府通常也会要求企业遵守相关物项所在国的出口管制法规。
            只是综合来看，涉及到具体的管制规则或管制措施时，其是不是合理、是不是公平、是不是构成歧视性等，可能需要具体问题具体分析。以及，由于在高科技领域综合实力的不对等，显然发达国家在具体的执法中是占有优势地位的，这一点也是客观现实。
            Q3、美、日、荷三国就限制对中国出口先进芯片制造设备达成协议后，是否意味着中国半导体行业会面临2022年10月7日发布出口管制EAR新规之后更多的限制？
            这个问题的答案，应该从两个角度来看：
            如果从“限制先进制程”这个角度来谈的话，每个国家实行的标准是不一样的，还要看本国的发展情况。比如对中国来说14纳米就算先进制程，但是对于荷兰或者说对于日本来讲可能不算。去年10月7日发布的新规，实际上也是咨询了很多美国的半导体企业之后去制定的，基本上符合美国的相关行业对于先进标准的理解，那么，其他国家即使是加入到共同限制里，近期可能也不会主动去要求在美国的基础上进一步加码。
            另外从产业链的角度来看，日本和荷兰涉及到不同产业链的不同环节，这就意味着两国的加入进一步扩大了产业链受限制的范围，因此可能会有更多半导体产业的产品受到影响。所以从这个角度来看，可能也属于受到更多的限制。
            Q4、从协议到相关盟国的真正实施落地，各国真正落地的实际可能性有多大？如果落地，可能会经历多长时间？
            美、荷、日原本在出口管制多边机制中就同属瓦森纳协定的成员，因此有着联盟的历史基础，也有着互通有无的实际沟通机制。但本次协议如果涉及要荷、日增加单边管控的产品类型和数量，估计其会结合荷、日企业自身的商业利益一并综合考虑。至于真正的落地实施，即让这些国家最终出台一个具有可执行性的法规，从时间上来说是很难预计的。
            从国家法律出台的流程来看，提议案、沟通议案、收集相关意见、修改议案等往往是一个比较漫长的过程，包括去年10月7日的新规也一样，它发布了之后，大家会有很多疑问，会遇到很多具体的问题。真正落地实施，可能短则数个月，长则需要数年。主要因为刚才前面我们介绍的，具体哪些属于比较先进的技术、设备或材料，如何去清楚地界定，不管是从行业来讲，还是从法律的认定来讲，都存在现实的困难。但需注意的是，确实也不排除如此前美国针对个别企业下发通知并直接要求对特定产品实施出口限制的可能性。如果从这个角度来说，落地就很迅速，但从整体来说，还是有待进一步观察。
            Q5、继2022年10月7日的出口管制EAR新规发布之后，至今四个月时间，国内受影响的半导体企业做了哪些应对工作？
            从我们接触的企业来看，首先，大家都非常关注对最新政策的跟踪、解读，以及评估政策法规与企业实际业务的关联性，同时也更愿意去求助专业机构，聘请专业人士协助他们去理解政策及做出更为专业恰当的应对措施。和几年前相比，这是一个巨大的转变，包括新兴创业型企业及一些规模还很小的企业，都愿意从更专业的角度积极地去做一些应对措施。
            第二，更多的企业还是很注重遵守相关国家的法律法规，依据当地的法律法规去做合规管理建设。比如说在采购的环节，应该做到哪些要求；在销售的环节，应该对哪些客户进行审核、对购买和销售的产品进行哪些识别。在大环境要求越来越严格的情况下，企业确实也针对法律的要求在逐步去开展具体的应对措施。
            第三，我们看到在半导体行业里，企业都在重视供应链安全，积极去布局多渠道供应链，在供应链的关键环节，尽量避免依赖单独国家或单一渠道。不仅仅是中国企业，我们看到国外很多企业也在做相应的动作，比如将制造环节部分转移到东南亚一些地区。
            Q6、中国半导体企业如何去做长期的应对准备？
            目前，国际宏观政治经济环境日趋复杂，特别是近年来，中美等国贸易摩擦呈常态化态势。美国等国不断出台新的出口管制执法规则，进一步增加了企业在国际经贸活动中的相关风险。
            在这种情况下，不仅仅是中国的半导体企业，中国的所有高科技企业都需要转变观念，在和美国等国家的企业进行交易和合作的时候，要提高相应的风险意识。比如在合作初期，在签订合作条款的时候就考虑到政策变动的风险，把相关风险条款写入协议，尽量避免在发生意外时没有任何补救措施；在日常经营过程中时刻关注相关国家政策法规的变化，不断去调整和完善自身的合规管理体系；对供应链进行必要的筛查，并且积极地调整供应链，尽量避免供应链依赖的单一性；与此同时，还要加大在研发领域的投入，逐步补上短板。
            Q7、继2022年10月7日的出口管制EAR新规发布之后，美国为何还要拉荷兰、日本加入？
            这是一个新问题，同时也是一个老问题。“新”是指新规及此次相关三国的具体谈判事宜是新的话题，“老”是指在出口管制领域长期存在由美国牵头并协同其它部分发达国家采取方向性一致的行动这种模式。美国、荷兰、日本都是多边机制-瓦森纳协定的成员国，一直都有沟通联络的机制。自拜登政府上台以来，无论是开展百日供应链调查、签署《芯片法案》，还是不断发布出口管制新规，其最终目的均是要保持美国的竞争优势和领导地位。
            支撑着全球经济的半导体行业有其自身特殊的行业属性，它除了与我们日常生活息息相关以外，也是包括武器制造等国防领域的必需品。针对与国家安全紧密相关的半导体行业，美国持续发力的直接目的是希望通过上述法案及联盟或联合等形式，达到重振美国半导体产业生态，重塑其全球半导体领域领导地位的效果。2022年8月9日生效的《芯片法案》以强化美国半导体产业供应链安全和维护国家安全为由，为美国本土的半导体制造和其他相关前沿领域的科研活动提供了巨额的财政拨款和税收抵免等产业优惠举措，也是充分体现了这一点。
            自20世纪40年代以来，美国通过与工业界、学术界建立起的强有力伙伴关系，在半导体行业中发挥了重要作用，也使其成为半导体领域的绝对领导者。但随着全球化进程的发展以及产业分工的精细完善，美国陆续将部分生产制造环节外包给了各个国家的企业，在这个过程中，产业链某些环节的优势，例如半导体的生产制造也转移到了其他国家,且主要在亚洲。
            《芯片法案》这一针对半导体产业的高额补贴法案，最终旨在通过巨额投资补贴吸引全球半导体头部企业赴美投资设厂，进而引导半导体产业链回流美国，重塑和保持美国半导体产业的竞争优势，但是仅靠法案的约束并不能完全阻挡竞争对手。半导体产业链是环环相扣的，拉动盟友，在产业链内形成一个“包围圈”，可以更有效地封堵竞争对手的发展，而荷兰和日本就被认为是美国可以拉到的行业中的优秀盟友。
            举例而言，荷兰的ASML是全球唯一的EUV（极紫外光刻机）供应商，EUV主要用于7纳米及以下先进芯片制造工艺。而DUV光刻机（深紫外线光刻机，可用于实现14纳米芯片制造工艺），全球只有荷兰ASML和日本尼康两家公司能够生产。并且，日本在半导体材料、设备等领域也占有绝对的优势地位。
            Q8、强化限制在日本、荷兰等是否会收到国内企业的反对声音？
            从我们与半导体行业领域企业接触的经验来看，企业从自身角度出发，确实存在着一定的反对泛化出口管制手段的声音，特别是有些企业主要的消费市场在中国，如果这些进一步的限制政策出台并得以执行，可能会极大削减他们在中国的业务体量，所以这类企业通常也会提出一定质疑或反对的声音，并适当争取其在各个国家市场的合理商业利益，包括针对具体产品的技术先进性的解读、就其主要应用于民用领域等方面提出见解等，以此争取政策偏向，亦或通过短期内申请许可的方式继续相关业务。
            但如果上述会谈后续会形成正式法案并真正开始严格落地执行，估计企业也会基于其商业布局和公司战略等综合考虑而进行调整，比如和国家共同的政策保持步调一致，或者为了降低企业的供应链风险，也会考虑在其它国家布局多供应链渠道等。
            编辑：晓静